“差额补足条款”作为股权投资中常见的合同条款，其法律性质以及适用可能会深切影响到投资方的权益。在作者经办的部分股权回购案件中，遇到部分投资方因为对“差额补足条款”性质认识不清，导致错过权利行使期限甚至是产生效力瑕疵，对投资方的预期收益以及资金安全产生不利影响。本文将针对股权投资中“差额补足条款”的法律性质以及适用、履行过程需要关注的法律问题要点展开讨论。

一

“差额补足条款”的概念

（一）法律规定

“差额补足条款”的相关概念规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》与《全国法院民商事审判工作会议纪要》之中。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》[1]第三十六条规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》[2]第九十一条规定，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。

从上述规定可看出，“差额补足条款”主要起“增信”作用，多适用在股权投资中固定收益、股权回购款的差额补足以及金融借款中本息清偿的差额补足等情况。

（二）“差额补足条款”的类型

不同表述下，“差额补足条款”的法律性质也有所差异。为说明本文问题，下文将引用包括但不限于股权投资中的相关案例作为参考。根据法律规定以及作者检索的案例情况，归纳如下：

1.一般保证

特点：从属性、顺序性

北京市高级人民法院(2021)京民终733号股权转让纠纷[3]案件中，将涉案股权投资固定收益“差额补足条款”认定为一般保证。涉案协议约定，“长城公司持有润恒公司股权期间，在润恒公司具备可分配利润时，董事会按照股东在润恒公司中的出资比例向长城公司进行分配利润，使长城公司每年获取的现金利润分配达到年化12%的投资回报率，首次分配时间为2017年12月31日，以后各次分配时间为当年的12月31日，不足年化12%的差额部分，仁建公司将另行以现金在当期分红截止日后的20个工作日内补足，郭东泽对此补足义务承担连带责任”。

法院认为，根据约定内容来看，该责任对于润恒公司的给付义务具有明显的从属性和顺序性，即仁建公司承担的责任并非债务加入，而应为一般保证。

2. 连带责任保证

特点：从属性、无先后顺序

在最高人民法院（2019）最高法民终877号[4]金融借款合同纠纷案件中，法院将涉案“差额补足”条款认定为连带责任保证。根据判决披露的内容，“捷尔公司于2017年11月20日向工行九龙坡支行出具《差额补足承诺函》一份，承诺在支付当期贷款本息前3个工作日，若韵恒公司在偿债专用账户内的存款余额低于《并购借款合同》项下当期应支付的贷款本金、利息及罚金（如有），则由捷尔公司无条件提供差额补足，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内将不足部分资金划入韵恒公司在工行开立的偿债专用账户”。

法院认为，从该承诺函的内容看，捷尔公司承诺如果债务人韵恒公司在偿债专用账户里的资金余额不足以偿还当期全部债务，则由捷尔公司在每期贷款到期前3个工作日将不足部分资金划入偿债专用账户，以保障每期贷款到期后债权人的债权能顺利实现。此系捷尔公司自愿为涉案借款债务承担连带保证责任担保的意思表示。

3.债务加入

特点：无从属性，债务同一性

在最高人民法院（2020）最高法民终295号借款合同纠纷案[5]中，“乙方无条件不可撤销地承诺：在借款合同约定之合作期限，即自2018年5月14日起至2019年5月13日止，如果甲方未按该协议约定获得或未足额获得甲方所投入之本金及按约定之固定收益率计算之借款收益的，乙方应根据下述第（二）条的约定（计算方式），以现金方式向甲方指定的账户划款以补足差额部分”。

法院认为，《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性，一审判决认定金涛公司、朱永宁属于债务加入，并无不当。

4.独立合同

特点：无从属性、独立法律关系

在浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号合同纠纷案[6]中，涉案《差额补足协议》约定，“李春辉、董初升同意对袁建华或袁建华指定主体认购股份全部出售时收回的本金及收益按袁建华认购金额计算不足年化10%部分进行补足”。

原审法院认为，虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同,该协议应视为双方当事人之间合意形成。李春辉、董初升自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同,其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。

二

“差额补足条款”不同法律性质认定对投资方权利实现的影响

（一）保证

1.一般保证人先诉抗辩权

《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”[7]。若“差额补足条款”被认定为一般保证，则差额补足义务方享有先诉抗辩权。

差额补足义务方在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。除非：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃本款规定的权利。[8]

2.保证期间

此外，差额补足义务方还受到保证期间保护。对投资方来说，其法律风险主要在保证期间约定不明或者未约定的情况。如“差额补足条款”明确约定了保证期间，则依约定执行。但此类条款往往仅约定“承担补足义务”，缺少保证期限，因为订立之初就没将该类条款往“保证”上归类，更别说保证期间。

根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条规定，“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。这意味着，如在“差额补足条款”中未约定保证期间或者约定不明的，在“差额补足条款”被认定为一般保证的情况下，债权人需要在主债务履行期限届满之日起六个月内以提起诉讼或者申请仲裁的方式向债务人主张权利，否则差额补足义务方无需再承担保证责任。

由此提示投资方，应当准确识别投资协议中“差额补足条款”的法律性质。如未能准确识别“差额补足条款”约定的内容为“保证”，但在诉讼或者仲裁过程中被确认为“保证”，可能会因为性质认定问题导致错过权利行使期限，导致失权。这是投资方十分容易忽视的“差额补足条款”制定以及适用问题，应当引起关注。

3.管辖

（1）仲裁与诉讼并行

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第一款规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。意味着，如主合同约定诉讼、差额补足协议约定仲裁，则债权人需通过仲裁向差额补足义务人主张权利。

（2）依据主合同确定管辖

如“差额补足条款”被认定为保证的，差额补足协议便具有效力上的从属性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款规定，如果主合同与差额补足协议存在管辖约定不一致的情况，且债权人一并起诉债务人和担保人的，应当依据主合同确定管辖法院。

（3）依据差额补足协议确定管辖

在构成连带责任保证的情况下，债权人有权单独起诉差额补足义务人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第三款规定，如债权人单独起诉差额补足义务人且仅起诉差额补足义务人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

（二）债务加入

1.对债务承担连带责任

根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，债务加入指“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务”。

债务加入与保证的最大区别在于，保证中债务人与保证人有履行顺序的规定；若“差额补足条款”被认定为债务加入，差额补足义务方需承担与债务人同等的责任。债权人既可以请求债务人履行还款义务，也可以请求差额补足义务方履行还款义务，即差额补足义务方承担连带责任，但承担连带责任的范围以债务加入方同意承担债务的范围为限。

相比于保证，“差额补足条款”被认定为债务加入会加重差额补足义务人的责任；对于投资方来说，可以同时或者择一起诉债务人或者差额补足义务人，更有利于保障投资方的资金安全。

2.分别判断管辖法院

通过另行签订协议的方式确定差额补足义务的，“差额补足条款”被认定为债务加入的，则两份合同在效力上相互独立，分别构成独立的债权债务关系，应当分别遵循合同中对于管辖的约定，如约定管辖不一致，则需要分别起诉。

（三）独立合同

若差额补足协议有效，但并不属于保证或债务加入的，法院通常将其认定为独立合同。一般认定为独立合同系基于以下基本情况：“差额补足条款”或协议没有对应的主债务、“差额补足条款”或协议与债务不具有同一性，即并非同一笔债务与同一债权人。

对于属于独立合同的“差额补足条款（协议）”，对于债务人而言，可灵活主张权利，选择同时或者择一起诉债务人或者差额补足义务人。

结 语

本上篇内容主要针对“差额补足条款”的概念、类型以及不同性质认定对权利实现的影响进行说明。下篇内容中，作者将根据不同性质认定情形下进一步对“差额补足条款”无效情形、适用与履行的注意事项进行探讨。

注释：[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，法释〔2020〕28号[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》， 法〔2019〕254号[3]北京市高级人民法院(2021)京民终733号股权转让纠纷案件[4]最高人民法院（2019）最高法民终877号金融借款合同纠纷案件[5]最高人民法院（2020）最高法民终295号借款合同纠纷案件[6]浙江省高级人民法院（2020）浙民终525号合同纠纷案件[7]《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款[8]《中华人民共和国民法典》第六百八十七条第二款