【摘要】：本文分析了《反不正当竞争法》实施中存在的两个主要问题，即法律竞合与执法不足。首先，法律条文交叉重叠问题突出，尤其是与《反垄断法》《消费者权益保护法》等存在竞合，导致同一行为适用法律不明确。其次，竞争行政执法面临多重挑战，执法部门对法律基础性地位认识不足，网络经济催生的新型不正当竞争行为隐蔽性强、跨域广，执法人员素质参差不齐，技术装备落后。这些问题亟需通过细化法律条款、统一执法标准、强化技术赋能及完善协同监管体系加以解决。

一、法条竞合问题

2017年修订的《反不正当竞争法》相较于1993年作出了较多修改，从一定程度上实现了我国竞争法上《反不正当竞争法》与《反垄断法》上的二元分立格局，两者从立法角度实现了较为清晰的划分。《反不正当竞争法》（2019年修正）对有关商业秘密条款进行修正，但实践中的市场经济活动往往具有高度流动性和可变性，同一行为可能触及垄断两法交叉管制的领域，此时则需根据实际情况来判断具体适用的法律。 

差别性对待的相关法律规定可见于《反垄断法》（2022年修正）第三章第二十二条第一款第（六）项，为该法所规制的滥用市场支配地位的具体情形之一；《反不正当竞争法》虽未对差别性对待作出明确的条文规定，但第十二条对于经营者利用网络从事生产经营活动的相关规定可就该法对于差别性对待的规制初见端倪。此外，实务中亦存在不少将差别性对待纳入《反不正当竞争法》规制范围内的情形。如在大数据经济背景下发展起来的电商平台“二选一”行为即涉及竞争法上的差别性规制竞合问题。

针对新制定的“互联网专条”（指《反不正当竞争法》第十二条），有学者指出该条第二款第（三）项与《反垄断法》中第二十二条中规定的拒绝交易或限制交易行为有所冲突，第（三）项的规定实际上囊括了具有支配地位或优势地位的经营者以不兼容的方式阻碍正常交易的行为。[1]

这种立法矛盾的存在对于实践中出现的行为最终应当适用《反不正当竞争法》抑或《反垄断法》来予以调整带来难题，真正实施了垄断行为的经营者有可能以《反不正当竞争法》中存在特殊条款为由为自己的垄断行为开脱。《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的界限始终是我国法律修改中重点关注的问题，究其根本，两者背后的法理存在很大差异，《反垄断法》重点落在“限制”二字，因对于已经具有支配地位而实施了垄断行为的竞争者不得不采取必要的限制措施来恢复公平、自由的竞争秩序；而《反不正当竞争法》的实施仍然侧重保护与鼓励，对于不正当的竞争行为进行及时矫正，从规范的目的出发，两者不应有所混同。[2]

全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查<反不正当竞争法>实施报告》指出，相关法律存在交叉重叠，法律适用存在难点堵点。检查中，不少同志反映，如何协调不同法律之间的适用，成为《反不正当竞争法》实施中的难点堵点。一是法律处罚标准不易把握。对同类违法行为不同法律规定的罚则不尽一致，比如，《反不正当竞争法》第二十条和《消费者权益保护法》第五十六条都对“虚假或者引人误解的商业宣传”行为的处罚作了规定，但两者的处罚标准并不一致，导致执法实践中对适用法律和处罚依据难以判定。还有同志反映，《反不正当竞争法》对违法行为规定的处罚幅度偏大，且未对违法程度和处罚梯度做进一步的细化，执法自由裁量权过大，容易导致相似案件处罚标准不一等问题。二是法律规定存在交叉重叠。《反不正当竞争法》规定，发布虚假广告的虚假宣传行为按广告法处罚，但通过多种传播途径以及互联网、新媒体进行虚假宣传的，哪些属于广告、哪些是广告之外的其他宣传行为，区分标准和界限不清晰。对商标侵权与故意混淆包装、装潢、企业名称等违法行为，是以商标侵权为主适用商标法处罚，还是以违法行为的具体表现为主，而适用《反不正当竞争法》处罚，各方认知存在分歧，执法实践中存在困惑。《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《食品安全法》均对虚假宣传行为作出规定，《反不正当竞争法》《药品管理法》均对商业贿赂行为予以规制，在实际查处食品领域的虚假宣传和医药领域的商业贿赂时存在法律适用争议。此外，执法检查中，不少同志反映，一些经营者利用自身的优势经营地位，对交易相对方进行不合理限制或者附加不合理条件的问题较为突出，《反不正当竞争法》缺乏明确的对应条款加以规制。[3]

二、竞争行政执法的问题

有研究统计发现，竞争法执法中存在问题的主要有以下三个方面：[4]第一，对《反不正当竞争法》的基础性法律地位认识不到位。一是对反不正当竞争执法工作重要性的认识不到位。对《反不正当竞争法》是维护公平竞争市场环境的基础性法律的定位认识不足，以《反不正当竞争法》的执法来带动相关单项法实施的自觉性不强，从而没有真正把实施《反不正当竞争法》作为优化营商环境的基础性工作来抓。同时，在落实执法方面缺乏具体工作举措和支撑措施。个别地方甚至将反不正当竞争与发展经济对立起来，阻碍、干预执法，降低了行政执法效率，影响了《反不正当竞争法》的实施。二是法律宣传和学习运用不到位。有的部门认为，宣传学习《反不正当竞争法》主要是市场监管部门的事，本部门本系统组织开展法律宣传不深不透，有的甚至流于形式。法律法规宣传进商会协会、进企业、进学校、进社区力度不够，未充分利用网络传播等新媒体进行多角度宣传，导致法律宣传贯彻存在盲区。随机抽查发现，一些经营者法律意识淡薄，知法、守法、用法存在欠缺，遇事不知道找法，也不懂用什么法律保护自身的权益。第二，对网络经济迅猛发展带来的影响研判不充分。一大批网络平台迅速崛起，商业模式不断创新，竞争行为日益翻新，专业技术深度介入，各种纠纷与日俱增，法律关系复杂交织，由此产生的不正当竞争问题、治理问题都较为复杂。一是网络经济具有不同于传统经济的特征。网络经济具有规模大、地域广、节点多等特点，各类“互联网+”模式的深度应用，各个细分行业的交叉融合极大拓展了经营者之间的竞争关系，形成了网络经济发展新架构和新生态。各类不正当竞争行为在网络经济背景下，通过技术加持，更具复杂性、技术性、隐蔽性。二是第三方电商平台具有独特性质。其本身属性与传统企业存在差异，具有“跨边网络外部性”，一头连着消费者，一头连着经营者，同时兼具企业与市场的双重特征，又要匹配供需，还对利益相关者具有一定的控制力。有的大型平台掌控海量数据，涉及众多领域和大量主体，其经营决策行为关乎社会公众利益。三是网络经济发展进入竞争更激烈的新阶段。近年来网络经济由高速发展渐趋平稳调整的平台期，从技术渗透逐渐转到技术溢出，甚至形成技术壁垒；商业模式和业态高度相似，多为“第三方平台+自营”，跨界融合经营亦成常态，同质化竞争和多领域竞争日趋激烈，不正当竞争问题愈加凸显。四是网络经济领域还没有形成稳定行业管理和自律规则约束。网络经济领域的竞争行为变化多样，不确定性强，所涉法律关系复杂，网络自由竞争与不正当竞争界限不够明晰，网络经营行为与传统经营行为交叉融合，还没有形成行业应当普遍遵守和认同的规则底线。有的经营者借助信息技术手段筑技术壁垒，有的心存侥幸、“打擦边球”，有的罔顾诚信为本的商业道德搞不正当竞争，行业规则和平台治理滞后问题凸显。第三，监管执法对新形势新要求不适应。一是监管理念跟不上。网络经济领域不正当竞争行为跨地域、跨行业、跨平台特征日益明显，而相关部门分层级、条块化、属地化的监管定势和主要依靠人力的集中式、运动式等监管理念和方式，跟不上这种新变化。为鼓励支持创新、激发市场活力，需要包容审慎监管，但是有些地方和部门片面理解政策，将包容审慎与“不监管”“少监管”简单混为一谈，没有平衡好鼓励创新与规范秩序的关系。二是有些监管执法人员素质不够高。反不正当竞争案件定性处理对执法人员依法判断要求高，需要监管执法人员具备扎实的法律功底、执法经验，甚至需要较高的财务会计、信息知识和技术水平。但有些基层反不正当竞争监管执法人员青黄不接，新的骨干尚未成长起来，少数执法人员对法律条款理解不深不透，在法律适用上把握不准，存在不会办案、不敢办案、不想办案的畏难情绪，影响和制约法律实施效果。三是执法监管技术和装备落后。在调查取证、获取数据、固定证据、大数据分析等方面，现有执法技术力量、技术手段、装备和监管水平等都难以提供有效支撑，客观上制约执法工作的深入开展。四是尚未建立健全有效的监管架构。面对新形势新要求，还缺乏一个涵盖科学协同的监管机构体系，成熟健全的监管制度体系，创新有效的机制路径体系，社会共治的现代化治理体系协同发力的综合监管体系。

注：

[1] 郑友德、王活涛：《新修订〈反不正当竞争法〉的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期。

[2] 陈兵、徐文：《优化<反不正当竞争法>一般条款与互联网专条的司法适用》，载《天津法学》2019年第3期。

[3] 全国人大财政经济委员会主任委员徐绍史：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国反不正当竞争法〉实施情况的报告》——2020年12月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上。

[4] 同[3]。