问题在于，《电子烟管理办法》仅仅作为国家烟草局的公告，其第三条将电子烟烟具归入了电子烟范畴，而《电子烟管理办法》第四十条对电子烟烟具的定义并未明确烟具需要包含烟碱。《电子烟管理办法》第四十条规定“烟具包括电子烟烟具、加热卷烟烟具和用于其他新型烟草制品的烟具，电子烟烟具是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置。”根据《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定，电子烟参照卷烟进行行政管理，因此电子烟的生产、零售、批发、出口均需要行政许可，进一步导致电子烟烟具的生产也需要烟草专卖生产许可证。

司法机关追究涉案企业的刑事责任的时候通常会呈现出以下几种逻辑：一是由于《电子烟》国标明确了电子烟雾化物中应当包含烟碱，所以市场上一些生产“零烟碱”产品销售的电子烟产品的企业因产品不含烟碱而被认定是生产伪劣或不符合国标的电子烟，最终被定生产、销售伪劣产品罪；二是将不含烟碱的烟具通过《电子烟管理办法》第三条之规定，视作电子烟管理，进一步将不含烟碱的烟具（烟杆、雾化器等）也视为烟草专卖品，从而构成非法经营罪。

《电子烟相关生产企业、批发企业烟草专卖许可证管理细则》（国家烟草专卖局国烟法〔2022〕106号，2022.10.01实施）第十一条也明确了电子烟烟具生产与代加工无论是内销还是出口，都需要电子烟生产许可。

1. 目前认为不含烟碱的电子烟也应当受到行政监管的行政法依据均不属于《刑法》第九十六条的“国家规定”，对不含烟碱的电子烟进行刑事入罪缺乏有效的前置法根据。

目前将不含烟碱的电子烟产品纳入行政监管的依据主要有两条：第一，国家烟草专卖局于2024年4月3日颁发的《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》（国烟法〔2024〕62号，以下简称“62号批复”）规定：“不含有烟碱成分，但全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等使用方式与电子烟近似的产品，将按照电子烟管理。”第二，2025年5月27日，孙冀在国家烟草专卖局新闻发布会上明确答复，不含烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的产品，依照电子烟的规定管理。假借医疗器械注册或备案名义或无任何备案生产、销售的不含烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等使用方式的草本雾化器，属于电子烟。

但无论是62号批复还是国家烟草局的答复在效力层级上都不属于《刑法》第九十六条之“国家规定”，能够为刑事不法提供依据的只有法律和行政法规这两个层级的法律文件，62号批复和答复的效力甚至不算部门规章，充其量只是部门规范性文件，无法作为刑法上认定“电子烟”的前置法有效依据。

也有观点认为电子烟管理办法应当作为法律、行政法规之外的“二次援引规定”以补充“一次援引规定”的具体内容。

“在非法经营罪的认定中，依据刑法第96条，一次援引规范应当限定法律、行政法规范畴。但是，作为“国家规定”的法律、行政法规，因需要全盘统筹对全国性事物作出规定，并不局限于某一地域或行业，不可能事无巨细地将全部事项纳入其中，所以规范条文大多属于抽象、原则性的规定。为了明确其内容，除了出台相关司法解释外，在行政规范内部则主要是借助实施细则、办法、适用规则等解释性规范文件加以细化。具体到个案中，当刑法第225条的“国家规定”指向法律、行政法规，但法律、行政法规又过于抽象、模糊时，就不得不进行二次援引，将解释的触角向下延伸，借助部门规章、地方性法规更为具体详尽的内容对法律、行政法规作出解释。以四川省郝某非法经营电子烟案为例，行为人郝某未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证情况下，伙同他人非法从事电子烟弹经营业务。一审法院依照2017年国家烟草专卖局颁布的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，认为该通知将电子烟弹纳入了卷烟鉴别名录，“系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义”，其行为本质上违反的是烟草专卖法和国务院《烟草专卖法实施条例》。从这个意义上看，该通知属于解释性部门规章或补充规范，所发挥的是行政解释机能。”

但是，应当注意的是《行政许可法》对行政许可的解释的文件的效力层级同样做出了限制，至少应当是部门规章、地方政府规章这一层级的文件才能对行政许可做出更为具体的解释，这点将会在下文展开。

2.通过对《电子烟管理办法》的历史解释与体系解释，能够得出，需要办理行政许可的电子烟企业应当是生产含烟碱的电子烟产品的企业，而非任何生产普通烟具的企业。具体理由如下：

（1）从历史解释的角度，在《电子烟管理办法》（国家烟草专卖局公告2022年第1号，2022.03.11发布，2022.05.01实施，以下简称“办法”）颁布之前曾有一版“征求意见稿”，该征求意见稿第二条曾明确规定了电子烟包含烟碱，正式的办法中删除了这一句，但不代表监管部门认可不含烟碱的电子烟属于电子烟产品。

“关于《电子烟管理办法（征求意见稿）》的说明”指出了办法的起草背景及过程：“由于存在监管空白，电子烟产业无序发展，一些产品存在烟碱（尼古丁，下同）含量不清、添加成分不明、烟油泄漏等问题，特别是部分经营者宣传误导消费者，诱导未成年人吸食，侵害未成年人身心健康。社会各界反映强烈，不断呼吁加强监管。”即，办法的出台最终就是为了监管含有烟碱的电子烟，最终目的是保护消费者和未成年人健康。

（2）根据《电子烟》（GB 41700-2022）的国标，电子烟的雾化物中必须包含烟碱，从而电子烟的定义应是用于产生（含有烟碱的）气溶胶供人抽吸等的电子传送系统，也与《电子烟管理办法》的最终出台背景相吻合。

综上，无论根据《电子烟管理办法》征求意见稿与起草说明、最终出台的版本还是《电子烟》（GB 41700-2022）的国标，监管部门对电子烟的定义一直是要求电子烟包含烟碱（直到2024年），没有烟碱的电子烟国家对其根本没有监管必要性。

（3）目前的司法判例已经广泛承认不含烟碱的烟具不属于“烟草专卖制品”这一观点，此类产品不应纳入非法经营罪的对象范围予以规制。

根据2025年度案例：《非法经营电子烟类案件中的电子烟认定及案件的定性——余某1等非法经营案》

案号：江苏省南京市鼓楼区人民法院（2023）苏0106刑初404号刑事判决书

裁判要旨：根据《电子烟管理办法》第三条的规定，电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。该办法同时规定，设立电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，需经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经市场监督管理部门核准登记。上述规定简要规定了电子烟的含义，同时明确将电子烟的生产纳入行政审批范围。《电子烟》（GB 41700-2022）明确，电子烟是“用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”；电子烟烟液为“液体形态的雾化物”“雾化物应含有烟碱”；电子烟释放物为“抽吸电子烟产生的气溶胶”。依据上述标准，电子烟应为含有烟碱的产生气溶胶的电子传送系统。其中并不包括加热不燃烧型的固态电子烟。依据上述相关规定，判定涉案产品是否为电子烟，主要应考虑以下几点：一是产品应含有电子传送系统；二是产品的释放物为“气溶胶”；三是产品中含有烟碱。本案中，针对涉案产品的电子烟进行的鉴定即从上述几个方面进行了明确认定，进而明确涉案产品属于电子烟。关于电子烟是否应对含有烟碱进行鉴定实践中存有争议，但之所以将电子烟纳入行政审批的范围进行管制，是因为电子烟本质上属于烟草，具有烟草的特征，吸食容易成瘾，同时对身体具有一定程度的危害，《电子烟》（GB 41700-2022）的国家标准也明确规定了烟液中应含有烟碱，故认为在鉴定时应对产品含有烟碱进行鉴定。否则即使产品的外观与电子烟类似，但气溶胶成分是其他物品，其中并不包含烟碱成分，则本质上不属于烟草专卖品，不应认定为电子烟，亦不应纳入非法经营罪的对象范围予以规制。

其他参考案例：（2019）冀0582刑初8号、（2019）鲁0705刑初45号、（2020）鄂1022刑初217号、（2020）赣0403刑初265号、重庆市第五中级人民法院（2020）渝05刑终170号。

3.不含烟碱的烟具依照《烟草专卖法》（2015年修订）、《烟草专卖法实施条例》（2023修订）之规定，不属于“烟草专卖品”，依据《行政许可法》（2019年修正）也不属于部门规章可以增设的行政许可。

电子烟非法经营类案件中，公安机关认定涉案产品为电子烟的逻辑为：

1、依据《电子烟管理办法》第三条，认定电子烟烟具是电子烟；

2、依据《烟草专卖法实施条例》第六十五条认定电子烟参照卷烟来管理；

3、依据《烟草专卖法》第二条将卷烟认定为烟草制品，因为电子烟参照卷烟来管理，所以电子烟也属于烟草制品，参照烟草制品来管理。（涉案物品的概念归入的逻辑路径：电子烟组件-电子烟烟具-电子烟-卷烟-烟草制品-烟草专卖品）

法律依据：

《烟草专卖法》（2015年修订，2015.04.24实施）第二条本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。

《烟草专卖法实施条例》（2023年修订，2023年7月20日实施）第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例中卷烟的有关规定执行。”

《电子烟管理办法》第三条：“本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等。”

其中《电子烟管理办法》第三条将电子烟烟具类推解释为电子烟，至少违背了两处上位法规定：

第一，《烟草专卖法》第三条对烟草专卖品和烟草制品均进行了“封闭式列举”，即便依照《实施条例》对电子烟等新型烟草制品参照卷烟的规定执行，也需要与卷烟具有同等本质属性的电子烟才有参照烟草制品来监管的必要性。实质上，《电子烟管理办法》违背了《烟草专卖法》对烟草制品的封闭列举，使得没有任何烟叶属性的烟具也有可能被纳入烟草制品范畴监管。

第二，依照《行政许可法》第十二—第十六条的规定，行政许可属于严格法律保留的事项，只有法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章才有权设立行政许可，规章只能在上位法设立的行政许可的范围内作出具体规定，也不能胡乱增设许可。但《电子烟管理办法》（国家烟草专卖局公告2022年第1号）根本连部门规章都算不上，只是一个部门公告，充其量只是一个部门规范性文件，效力层级非常低，连对行政许可作出具体规定的权力都没有。虽然设立部门规范性文件的行为属于抽象行政行为不可诉，但如果公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法，可在对具体行政行为提起诉讼时，一并请求法院对该文件进行审查。《电子烟管理办法》本质上增加了电子烟烟具生产的行政许可，违背了《行政许可法》这一上位法的规定。

综上而言，如果不含烟碱的电子烟组件本来不应当属于烟草制品概念下的“电子烟”，那么单独的电子烟烟具应当独立地按照其烟具质量标准去判断是否为合格产品（比如材料安全性、能否保障电子烟不漏油等），而不应当将《电子烟》国标中对电子烟整体上要包含烟碱的这一标准“张冠李戴”用在电子烟烟杆、雾化器等装置的判断上，因此也有许多案例中只生产电子烟烟杆、雾化器的企业依法应当是无罪的。

通过对电子烟相关的监管规定梳理，笔者发现关于电子烟的监管规定在2017年—2025年几年间发生了巨大的变动，即便是笔者作为法律从业者，完全梳理相关规定也十分困难，因为大部分复函、回复都是烟草部门不公开的内部文件。这说明电子烟监管法律体系目前虽然已经初步成型，但还存在大量规范冲突、概念不明晰的模糊地带，即便是执法部门亦难以对行为的违法性进行准确认定，烟草执法部门不应当将疑难案件中的违法性的判断任务转嫁给企业。据此，监管部门应当对部分只生产电子烟配件的相关企业采取“包容审慎”监管态度，鼓励创新发展。

其次，虽然经过前文的分析，笔者认为不含烟碱的电子烟组件、烟具等不应当参照“烟草专卖品”来进行严格管理，也不构成非法经营罪和生产销售伪劣产品罪，但即便是我国只生产烟杆、雾化器等电子烟配件的头部供应商企业，也严格遵守行政许可备案的规定（如思摩尔国际），积极申请各类电子烟相关的许可，避免企业一开始就进入“灰色地带”，所谓“君子不立于危墙之下”。

鉴于烟草行业的强监管态势，本文建议有关企业不要抱有侥幸心理，理论争鸣转化为司法实践的共识需要大量实践试错与时间，但刑事责任对任何企业却通常是灭顶之灾。对此，本文对电子烟相关企业提出如下合规建议：

（一）企业应避免在国内销售诸如开放式电子烟与其他风味的烟弹，避免含烟碱的电子烟产品流向未成年人，尽早布局产业出海。

目前，国内对电子烟的限制颇多，甚至对不含烟碱的电子烟也进行了同等力度的监管，主要有三方面原因：第一，避免未成年人过早接触电子烟，电子烟即便不含烟碱，抽吸物化物也同样是对未成年人的不良诱导，危害未成年人身心健康；第二是避免有戒烟需求的“烟民”买不到具有有效成分的电子烟产品，影响戒烟；第三，鉴于电子烟与传统卷烟之间的竞品关系，新型烟草制品的异军突起可能导致传统烟草制品的销量低迷，监管收紧一定程度是为了防止烟草制品层面的“税收流失”。此外，电子烟产品的配件众多、种类丰富，均需要符合特定安全标准，但行业发展之初乱象丛生，强监管必行。

（二）企业从事相关备案活动之前，积极咨询当地烟草主管部门是否需要行政许可，并对咨询事项及相关回复进行留痕。

违法性认识阻却故意还是阻却责任本来在刑法基础理论中存在较大争议，但行政犯中对需要前置法规范填充才得以涵摄的概念的认识其实是构成要件的内容，比如赵春华案件中的“枪支”、电子烟案件中的“烟草专卖品”等。

2017年6月1日最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）：“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理。”如果有关企业对当地的监管政策并不清晰，可以在从事特定行业前书面咨询直接监管部门，并对行政机关的书面意见进行留痕，以应对烟草行业的事中事后抽查。

（三）电子烟的上下游企业也一定要对供应商的资质、销售路径、产品属性进行审慎的背景调查，避免中立的配件生产企业被大规模的烟草行业整治活动所波及，进而引发行业剧烈波动。

由于电子烟与传统卷烟相比，配件繁多，诸如电池、外壳、电子杆、集成电路等配件的供应商多为较为传统的制造业企业，且相关产品用途广泛，与电子烟行业并无强依附关系。在与电子烟企业的合作时，重点审查涉税、涉知识产权、行业监管方面的风险，对客户进行必要的背景调查。